1.- LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL2
I.- La expresión servicios de interés general (SIG) remite de un modo intuitivo al ámbito de prestaciones básicas y esenciales para la ciudadanía. Aunque posiblemente se lograría un amplio consenso en la enumeración de muchas de esas actividades y prestaciones, resultaría francamente comprometida la realización de una lista cerrada. En realidad, muchas necesidades consideradas básicas en nuestra sociedad (lo que supone situarse históricamente en un determinado contexto económico y social) se satisfacen en un mercado privado naturalmente abierto a la competencia. En otros casos, sin embargo, el papel de lo público como proveedor o al menos titular de un servicio ha estado más presente. En determinados supuestos esa presencia continúa; en otros se ha producido una privatización, entendiendo por tal la desaparición de la titularidad pública.
Lo anterior no constituye sino un apunte telegráfico para introducir varias ideas que, en el tema que nos ocupa, conviene no perder de vista:
1. Más allá de lo que los términos evoquen, los servicios de interés general no son (no tienen porqué ser, pues pueden serlo o no) servicios públicos en un sentido subjetivo (aquellos de los que es titular una Administración Pública).
2. El origen de la expresión se ubica en el Derecho originario europeo (el Derecho de los Tratados) de cara a posibilitar la eventual modulación o excepción de las normas sobre competencia.
En realidad, la primera vez que se habla de servicios de interés general la referencia se realiza a servicios económicos de interés general (SEIG). Así ocurrió en el art. 90.2 del Tratado Fundacional de la CEU (cuyo tenor fue después el del art. 86.2 del Tratado Constitutivo de la CE y en la actualidad el del art. 106.2 del Tratado Fundacional UE, en el que la alusión a la Comunidad se sustituye por la Unión):“Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad“.
Las normas sobre competencia protegen la rivalidad en el mercado y por tanto tienden a la restricción de prácticas concertadas, de abuso de posición dominante y de ayudas públicas. A esas normas quedan sujetas también las empresas que gestionen servicios de interés económico general a no ser que esa sujeción impida el cumplimiento del objetivo, finalidad o misión de relevancia general. Es por eso por lo que, en relación con los SEIG, se habla de misión de servicio público. Y, no existiendo definición legal de los mismos, se entiende por tales servicios las actividades que se realizan en el mercado y que llevan aparejadas obligaciones específicas de servicio público (obligaciones impuestas por los poderes públicos –modo de prestar el servicio, ámbito territorial, tarifas, etc.– al proveedor del servicio con el fin de garantizar la consecución de ciertos objetivos de interés general)3. Es claro que lo que subyace en la idea de obligaciones de servicio público es que se trata de proporcionar prestaciones esenciales que deben estar al alcance (objetiva y económicamente) de los ciudadanos con unos determinados niveles de calidad.
Es a los Estados a quienes corresponde la determinación de qué servicios son de interés (económico) general –aunque no es necesario que los denominen así– y a las instituciones comunitarias les compete decidir sobre la justificación de la restricciones de la competencia (sobre si la misión lo justifica). La trascendencia, por tanto y como ya se ha dicho, de calificar una actividad como servicio económico de interés general tiene que ver con la aplicación de las limitaciones derivadas del Derecho de la competencia. De hecho, hay una prolífica jurisprudencia del Tribunal Europeo dirimiendo conflictos relacionados básicamente con la legitimidad de ayudas y facilidades públicas a servicios considerados por los Estados como de interés general4. Por otra parte, se han ido señalando límites económicos debajo de los cuales no se aplicarían los controles.
La que analizamos es, por tanto, una fórmula de compromiso que no prejuzga ni la titularidad del servicio ni, y ya se ha señalado, su posible relación con el servicio público en sentido subjetivo. Como luego veremos, en diversas leyes españolas se habla de servicios de interés general, pero a ello no se vincula necesariamente una configuración sobre la titularidad (pública o no) del servicio.
II.- Aunque esta ponencia se sitúa en el marco de servicios económicos de interés general, y específicamente de los que se prestan en red, no estará de más en estas líneas introductorias incidir en que en la categoría servicios de interés general también se incluyen los denominados servicios sociales de interés general. A los mismos también les corresponde el rasgo de sumisión a obligaciones de servicio público, pero no resultarían afectados por las normas sobre competencia pues la aplicación de las mismas no procedería por principio5. De ahí la relevancia de la distinción entre un servicio de interés económico general y uno de interés social general, y la preocupación desde los Estados por que muchos servicios sean calificados como tal. Entre los criterios de distinción que suelen aportarse destacan el de cohesión social y solidaridad versus eficiencia económica (modalizado por la misión de servicio público) y el de financiación por presupuestos públicos versus pago por los usuarios. Pero se trata de una distinción lábil y fluida, y una misma actividad puede, dependiendo de su configuración, tener como prevalente un perfil u otro6.
Aunque la consideración como servicio social de interés general tampoco prejuzga la titularidad del servicio ni su relación con el servicio público en sentido subjetivo, suele tratarse de actividades que, de ordinario, son de titularidad pública, independientemente de que se presten o no directamente por la Administración.
2 Sobre los extremos a los que se alude en este epígrafe es de gran utilidad la consulta de la Guía elaborada por la Comisión Europea relativa a la aplicación de los servicios de interés económico general y, en particular, a los servicios sociales de interés general, de las normas de la Unión Europea en materia de ayudas estatales, de contratos públicos y de Mercado Interior (2010), http://ec.europa.eu/services_general_interest/docs/guide_eu_rules_procurement_es.pdf.
4 Una idea general puede obtenerse en LAGUNA DE PAZ, J.C. Servicios de interés económico general, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, pp. 227 y ss. y 492 y ss.; y AAVV. Financiación de las obligaciones de servicio público, Tirant lo Blanc, Valencia 2009.
5 Luego se volverá a incidir en ello, pero el art. 2 del Protocolo nº 26, anexo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea recoge esta idea cuando señala que las disposiciones de los Tratados no afectarán en modo alguno a la competencia de los Estados miembros para prestar, encargar y organizar servicios de interés general que no tengan carácter económico.
6 Sobre el tema LAGUNA DE PAZ, J.C. ob. cit., pp. 39 y ss. y SENDÍN GARCÍA, M.A. Hacia un servicio público europeo. El nuevo Derecho de los servicios públicos, Comares, Granada, 2003, pp. 286 y ss.